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  • 再論專職律師的申請人資格

    [ 郭海春 ]——(2019-2-28) / 已閱936次

    筆者意猶未盡,有必要再論專職律師的申請人資格。
    一、律師法第十一條第二款規定執業律師不得兼任公務員。法官法第十五條規定法官不得兼任律師。檢察官法第十八條規定檢察官不得兼任律師。由于“兼任”一詞具有雙向傳遞性,所以律師也不得兼任法官、檢察官。
    作為公務員、法官、檢察官擬申請律師執業的,首先應當辭職退出公務員、法官、檢察官職務。擔任了執業律師,就不能再擔任公務員、法官、檢察官。反之亦然。在我國不存在既是執業律師,同時又是公務員、法官、檢察官的律師。
    因此,筆者認為專職律師是指在法律禁止互相兼任的職業范圍內選擇律師作為職業的執業律師。一個執業律師,只要不同時具有公務員、法官、檢察官職務,那么這個律師就是專職律師。在我國,所有的律師都不得同時具有公務員、法官、檢察官職務,所以在我國所有的律師都是專職律師。在我國不存在非專職律師一說。律師同時具有公務員、法官、檢察官職務以外的其他職業或者工作并不影響執業律師的專職性質。
    以上觀點是筆者關于一般意義上的專職律師的基本觀點。除一般意義上的專職律師以外,還有兩種特殊的專職律師:
    1、兼職律師
    律師專管部門認為兼職律師只能由高等院校、科研機構中從事法學教育、研究人員擔任。同時,兼職律師也不得同時兼任公務員、法官、檢察官。兼職律師屬于專職律師的范疇,專職律師與兼職律師之間存在邏輯上的包含關系,兼職律師包含于專職律師。因此,兼職律師可以成為特殊的專職律師。
    2、緊缺律師
    律師法第八條規定具有高等院校本科以上學歷,在法律服務人員緊缺領域從事專業工作滿十五年,具有高級職稱或者同等專業水平并具有相應的專業法律知識的人員,申請專職律師執業的,經國務院司法行政部門考核合格,準予執業。該條是律師法唯一一條對專職律師作出特別規定的條文。筆者認為該條規定的專職律師只能在法律服務人員緊缺領域從事律師業務,不能在法律服務人員緊缺領域以外從事律師業務。同時,該條規定的專職律師也不得同時兼任公務員、法官、檢察官。因此,該條規定的專職律師也可以稱為特殊的專職律師。
    筆者關于特殊的專職律師的論述,不是本文論述的重點。
    二、律師執業管理辦法第四十七條第二款規定律師在從業期間應當專職執業,但兼職律師或者法律、行政法規另有規定的除外。該條前一句“律師在從業期間應當專職執業”,可以理解成律師在從業期間不得同時兼任公務員、法官、檢察官,與筆者的基本觀點并無二致。
    兼職律師不僅可以從事律師業務,同時也可以在高等院校、科研機構從事法學教育、科研工作。因此,但書部分的存在,使“律師在從業期間應當專職執業”的語義發生了變化,變成專職律師只能專門從事律師業務,律師業務以外的其他一切職業或者工作均不應當從事之意。因此,律師執業管理辦法第四十七條第二款規定違反了法律關于禁止兼任執業律師的規定,擴大了法律關于不得兼任執業律師的主體范圍。
    三、律師法第七條規定申請人為無民事行為能力或者限制民事行為能力的,不予頒發律師執業證書。根據該條規定推理,申請執業的申請人應當具有完全民事行為能力。根據該條規定進一步推理,取得律師執業證書的律師也應當具有完全民事行為能力。將“律師在從業期間應當專職執業”理解成專職律師只能專門從事律師業務,律師業務以外的其他職業或者工作均不應當從事。那么,專職律師只需要具有從事律師業務的民事行為能力,無需具有完全民事行為能力。法律規定要求律師具有完全民事行為能力,不足以保障專職律師在從事律師業務的同時再從事務員、法官、檢察官職務以外的其他職業或者工作。律師法的效力高于部門規章。所以,律師執業管理辦法第四十七條第二款規定違反了律師法第七條規定。
    筆者認為,執業律師兼任法律規定執業律師不得兼任的特定職務以外的其他職務或者從事其他職業的工作,不存在法律上的障礙。反向推理,不具有公務員、法官、檢察官職務而具有其他職務或者從事其他工作的申請人,符合律師法第五條規定的,完全可以申請專職律師執業。
    真理只掌握在少數人手里。某些律師主管部門要求包括公務員、法官、檢察官在內的一切工作者在辭職或者退休以后方可申請專職律師執業的做法是錯誤的,系過度執行律師法的行為,是不正確履行律師監督管理職責的行為。


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