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  • 論專職律師的申請人資格

    [ 郭海春 ]——(2019-2-23) / 已閱1033次

    律師法第十一條一款規定“公務員不得兼任執業律師”。公務員與執業律師如同魚與熊掌,兩者不可兼得。這導致符合律師法第五條規定的公務員要么不辭職而繼續維持公務員工作,要么辭掉公務員工作而申請律師執業。此時,公務員辭掉工作而申請律師執業的,與其他無任何工作者相同,只能申請專職律師執業。因此,專職律師與公務員是相互對立的,二者只能任選其一。
    公務員以外的其他工作者不存在“不得兼任執業律師”的禁止。根據以上推理,對于其他工作者而言,專職律師與其他工作不是相互對立的,不存在二者選其一的問題。也就是說專職律師與其他工作可以由一人同時兼任。
    律師法第十一條二款規定“律師擔任各級人大常委會組成人員的,任職期間不得從事訴訟代理和辯護業務”。條文中的“律師”,包括專職律師和兼職律師。
    從律師法第十一條二款規定,不難得出“律師擔任各級人大常委會組成人員以外的職務”,不受“任職期間不得從事訴訟代理和辯護業務”的禁止。也就是說律師擔任各級人大常委會組成人員以外的職務,同時還可以從事訴訟代理和辯護業務。
    綜上所述,筆者認為專職律師是相對于公務員以及各級人大常委會組成人員而言的。即擔任律師,又擔任公務員或者各級人大常委會組成人員,那么這樣的律師就不是專職律師。專職律師并不是指只從事律師業務的律師。律師一面擔任公務員以及各級人大常委會組成人員以外的職務,一面執業或者繼續從事訴訟代理和辯護業務,不存在法律上的障礙。因此,專職律師應當專職從事律師業務的觀點,是錯誤的。進而律師執業管理辦法第四十七條第二款規定的“律師在從業期間應當專職執業,但兼職律師或者法律、行政法規另有規定的除外”存在不妥之處。
    從律師執業管理辦法第四十七條第二款規定來看,專職律師與兼職律師是一對相互矛盾的概念,大有非專職律師即為兼職律師之意。其實不然,與專職律師相對立的概念,從律師法的角度而言,是相對于公務員以及各級人大常委會組成人員而言的(前文已經闡述)。與兼職律師相對立的概念是本職工作。例如,對于兼職律師的高等院校從事法學教育工作的人員而言,律師是其兼職工作,法學教育工作是其本職工作。
    在律師主管部門的思維中,專職律師是指只從事律師業務,律師業務以外的職務或者工作均不許擔任或者涉足的律師。基于這樣錯誤的思維,律師主管部門錯誤地要求擬申請專職律師的申請者,必須是天然的無業游民,或者必須辭掉已有工作,或者必須是已退休人員。否則,申請者即無法獲得律師主管部門對其專職律師申請的核準。
    綜上所述,筆者認為除了符合律師法第五條規定的公務員以及各級人大常委會的組成人員,其他工作者均可以作者為專職律師的申請人。律師主管部門有意曲解“專職律師”這一概念,在履行專職律師執業申請的受理以及核準職責的過程中,不正確、不依法履行職責,存在著過度執法的問題。
    本文觀點僅立足于律師法以及律師執業管理辦法,未涉及法官法、檢察官法等法律對律師執業許可的特別規定,因此難免以偏概全,敬請社會各界朋友對作者的觀點提出批評指正意見。

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